domingo, 10 de julho de 2011

Direito de vizinhança e comportamento anti-social

Deise Mara Soares

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1 O CONDOMÍNIO – HISTÓRICO, CONCEITOS E DIREITOS DE VIZINHANÇA, 1.1 Definição histórica do Condomínio, 1.2 Conceito de Condomínio Edilício, 1.3 A Delimitação do Instituto Edilício, 1.4 A Constituição do Condomínio; 2 A LEGISLAÇÃO E O CONDÔMINO ANTI-SOCIAL, 2.1 O Condômino anti-social e sua exclusão, de acordo com o Novo Código Civil; CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

O artigo visa esclarecer algumas dúvidas pertinentes às punições dos condôminos anti-sociais, e a manutenção da paz e da ordem coletiva em condomínios edilícios.

INTRODUÇÃO1

O conflito entre vizinhos sempre constituiu foco de tensões sociais e econômicas, instabilizando relações jurídicas, causando acirrados conflitos entre as pessoas. A manutenção do direito de vizinhança é fator indispensável para a proteção do condômino e do condomínio. Por isso é importante conhecermos o que a legislação em vigor defende ou condena, para que seja mantida a paz e a ordem social.

Sabemos que é extremamente necessária uma sistematização melhor dos instrumentos de defesa dos indivíduos através da prática do Direito, tendo em vista as divergências existentes na doutrina e na jurisprudência. Esta pesquisa tem o objetivo de discutir, de forma sucinta, os direitos de vizinhança quanto a vizinhos com comportamento anti-social, justamente aqueles que colocam a ordem e a paz sob risco devido às suas atitudes no meio social.

A natureza desta pesquisa é de caráter exploratório, já que tem como finalidade proporcionar uma visão geral sobre o tema, de forma sucinta e clarificadora. Os procedimentos metodológicos adotados nesta pesquisa foram as pesquisas de ordem bibliográfica, muito mais no intuito de esclarecer sobre o tema do que formular novas hipóteses. Como dito anteriormente, cabe aqui relatar, de forma sucinta, os direitos de vizinhança.

Assim, visamos esclarecer algumas dúvidas pertinentes às punições dos condôminos anti-sociais, e a manutenção da paz e da ordem coletiva.

1- CONDOMÍNIO: HISTÓRICO, CONCEITO E DIREITOS DE VIZINHANÇA

1.1. Definição histórica do Condomínio

Ao estudarmos o condomínio, somos obrigados a retomar um pouco a história sobre propriedade privada conjugada com a compartilhada. Com o tempo, o ser humano foi fixando-se em moradia, fato que o levou colocar em sua residência também seus animais. Quando resolveu-se unir as questões: "residência, segurança, comodidade e tranqüilidade" deparamos com o surgimento da "verticalização das residências", aparecendo a figura do "apartamento em edifício coletivo".

No Brasil, a primeira notícia que temos sobre este tipo de propriedade está nas Ordenações Filipinas, oriundas da legislação portuguesa. Estas referiam-se a este tipo de propriedade da seguinte forma:

E se uma casa for de dous senhores, de maneira que de um dele seja o sótão, o de outro o sobrado, não poderá aquele, cujo for o sobrado, fazer janela sobre o portal daquele cujo for o sotam, ou logea, nem outro edifício algum

(Livro I, Tit. 68, § 34). 2

Posteriormente, o Brasil buscou regulamentar o assunto através do Decreto no. 5481, de 25 de julho de 1928, onde dispunha-se sobre a "alienação parcial dos edifícios de mais de cinco andares".

Tal Decreto sofreu modificação pelo Decreto-lei nº 5.234, de 08 de fevereiro de 1943, e pela Lei nº 285, de 05 de junho de 1948. A redação do texto legal inicial, entretanto, não atendia a todo e qualquer caso, pois era limitativa apenas ao número de pavimentos dos edifícios, ao tipo de construção, etc. Mesmo assim, teve certa importância porque buscou traçar um rumo ao instituto da propriedade horizontal.

O Código Civil de 1916, entretanto, nada informa sobre a matéria. Assim sendo, os primeiros prédios eram regidos pelos usos e costumes, além das disposições análogas do condomínio tradicional.

Em 1964, foi aprovada a Lei no. 4.591, de 16 de dezembro, que regulamentou essa modalidade de propriedade.

Em 29 de novembro de 1965, foi promulgada a Lei nº 4.864, que modificou a anterior, e tornou-se válida, nas partes compatíveis com as disposições da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – o Novo Código Civil, vigorando até o momento (art. 2º, §1º, da LICC), a exemplo do que ocorre com a prevalência integral do Capítulo atinente às incorporações imobiliárias.

Nesse sentido, afirma Lobo Júnior, para quem também permanece em vigor o disposto no art. 8º, "a" à "d", da Lei nº 4.591/64:

Se assim não se entender estaria afastada a possibilidade de ser feito o condomínio edilício de casas térreas ou assobradadas, o que não parece nem um pouco razoável. Assim, permanecem em vigor, ainda, diversos preceitos da Lei nº 4.591/64.3

Venosa afirma-nos que

Nenhuma outra modalidade de propriedade tenha talvez levantado maior riqueza de problemas jurídicos e sociais do que a denominada propriedade horizontal, propriedade em planos horizontais ou propriedade em edifícios. A

começar por sua denominação. (2004:1)4.

Portanto, cabe de início buscarmos o conceito de condomínio e a delimitação do instituto do condomínio edilício, além de anotações sobre cada um dos dispositivos legais que o regem, atualmente sob o Novo Código Civil, que parcialmente revogou a Lei nº 4.591/64, que anteriormente regulava a propriedade horizontal, com especificidade. Diga-se, a princípio, mais completa e primorosa.

1.2. Conceito de Condomínio edilício

Segundo Caio Mário, o condomínio edilício, sob a denominação de condomínio especial ou instituto da propriedade horizontal, prevê uma idéia de propriedade, e, ainda, uma idéia de condomínio.

Propriedade individual, exclusiva, sobre a unidade autônoma, subordinada embora a sérias restrições (o que não é estranho ao conceito do domínio tradicional).(...) Condomínio sobre o solo, sobre os elevadores do edifício, sobre a

caixa-d’água, sobre o saguão da entrada, sobre as partes enfim que interessam ao prédio como unidade arquitetônica.(...) A nosso ver há uma compropriedade e uma propriedade individual, que vivem juntas.5

Segundo o autor, o condomínio edilício funde o domínio singular com o domínio comum, formando um "[...] direito diferente, que amalgama as noções de propriedade e de co-propriedade[...]".6

De acordo com Pazutti Mezzari, o instituto da propriedade horizontal significa que:

É forma de parcelamento da propriedade, onde coexistem compartimentos autônomos, de propriedade exclusiva, com compartimentos destinados ao uso comum de quantos sejam os proprietários daqueles. [...]. Trata-se de direito novo, híbrido na sua origem, mas com identidade perfeitamente determinada.7

1.3. A Delimitação do Instituto Edilício

Na sistemática jurídica brasileira, compreende-se que um imóvel, apurado em uma ou mais edificações, poderá ser originário da constituição de outros imóveis, com denominação específica, desde que devidamente instituído de conformidade com as condições que ora são assinaladas pelo Código Civil de 2002.

Assim, irá fundar-se a constituição da propriedade dita compartilhada. Fundarse-á, nesse contexto, perante tal empreendimento, a constituição da propriedade dita compartilhada, ou condomínio. O condomínio em edifícios é formado por dois elementos: as unidades autônomas e a área comum. A “unidade autônoma”compreende qualquer unidade habitacional (apartamento, flat, chalé etc.) ou profissional (sala, loja, escritório, conjunto etc.) É o elemento principal, objeto de propriedade exclusiva. A parte autônoma ou exclusiva, à razão de sua discriminação e individuação em relação ao conjunto, poderá ser livremente alienada e gravada por seus proprietários, ou seja, sem necessidade de anuência dos demais condôminos. Já a área comum (alicerces, hall de entrada, portaria, jardins, escadas, corredores etc.) é considerada acessório da unidade autônoma, e objeto de co-propriedade. Essas partes são indivisíveis, não podendo ser alienadas com distinção, pois são consideradas agregadas a todas as partes exclusivas desse conjunto. Cada condômino tem uma fração ideal da área comum, na medida de sua unidade autônoma. É vedado o uso exclusivo de áreas comuns por um só dos condôminos (cf. art. 3º, in fine).

Assim, o empreendimento antes tido como um todo, será fracionado, originando imóveis distintos e singulares (apartamento nº tal, sala comercial nº x) mas, obrigatoriamente, vinculados à partes de uso e propriedade comum de todos os proprietários dos imóveis que se alicerçaram em unidades autônomas. Se inexistir parte comum, o condomínio deverá ser regido pelas normas da compropriedade tradicional.

De acordo com Pereira, teremos condomínio "[...] quando a mesma coisa pertence a mais de uma pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito, idealmente, sobre o todo e cada uma das partes[...]".8

1.4. A Constituição do Condomínio

Prevista pelos Artigos 1.333 e 1.334, do Código Civil, exige-se escritura pública enquanto instrumentação da constituição dos condomínios (§5º, do art. 1.331, do Código Civil: “(...) salvo disposição contrária da escritura de constituição do condomínio (...)”.

A constituição do condomínio é ato constitutivo e nela erigir-se-ão as unidades que comportam tal edificação. Assim, de acordo com o art. 108 do Código Civil, se a lei diz que determinado negócio jurídico se efetiva por escritura pública, por essa forma deverá ser realizado, sob pena de invalidade.

Segundo Mezzari, a constituição do condomínio é "ato de vontade do proprietário ou do titular de direitos tendentes à aquisição".9 No Código Civil, art. 1.332, são discriminadas e individualizadas as unidades autônomas, estremando uma das outras e das partes comuns (inciso I); também é determinada a fração ideal de cada unidade em relação ao solo e áreas comuns (inciso II); além disso, é consignada a destinação das unidades, se comercial, residencial, ou outra forma qualquer (inciso III).

Ainda, estatui-se neste artigo, em seu caput, que a instituição dar-se-á por ato "inter vivos", ou seja, por acordo de vontades, em virtude de decisão judicial, ou proveniente de incorporação imobiliária, ou ainda por "mortis causa", ou seja, em decorrência de testamento. E que a Constituição do Condomínio deve ser registrada no Registro de Imóveis competente (art. 167, I, nº 17, da Lei 6.015/73), devendo dele constar os elementos relacionados no parágrafo anterior, bem assim tudo o quanto for exigido por lei especial, o que equivale dizer, às exigências da Lei dos Registros Públicos, à assinalar:

a) Completa identificação das partes instituidoras:

1 - em relação à pessoa física: nome, nacionalidade, profissão, estado civil, residência e domicílio, número do CPF ou menção de outro documento de identificação pessoal.

1.1 - se casado for, nome do consorte e sua identificação pessoal, bem assim referência ao regime de bens de casamento por eles adotado.

2 - em relação à pessoa jurídica: denominação, sede, número de inscrição no CNPJ.

b)Descrição do imóvel onde se encontra projetada a edificação objeto da instituição do condomínio, com menção do número da matrícula do Registro de Imóveis que o encerra, folhas e livro (a descrição do imóvel deve ser espelhada na que constar na respectiva matrícula imobiliária). Assim, deve-se atentar para o fato de que, se a edificação se lançou sobre dois ou mais terrenos, constituídos de matrículas distintas, deverá ser providenciada a prévia anexação das áreas, resultando em um único imóvel e, via de conseqüência, em matrícula única, cujos novos característicos deverão ser citados no instrumento da instituição.

Além dessas exigências legais, é indispensável, ainda:

a) a menção do nome do condomínio, pois que a ele vincular-se-ão as suas unidades autônomas;

b)a inserção de cláusula específica referente ao abrigo para veículos e ao terraço de cobertura, quando concedido sob a forma de direito acessório de determinada(s) unidades(s).

2 A LEGISLAÇÃO E O CONDÔMINO ANTI-SOCIAL

2.1 O Condômino anti-social e sua exclusão, de acordo com o Novo Código Civil

Mesmo diante do estabelecimento de regras para o convívio em comum nos condomínios edilícios, estes são campos férteis para o surgimento de problemas. No Novo Código Civil, busca-se dar ao condômino alguns direitos e obrigações, com o intuito de controlar a convivência comum e pacífica. Consta dos arts. 1.336 e 1.337 deste Código uma escala crescente de multas pecuniárias que poderão ser aplicadas aos infratores das normas condominiais, começando pelas multas previstas na própria Convenção (art. 1.336, § 2°), passando pela multa de até 5 (cinco) vezes o rateio condominial, pela reiteração destas infrações (art. 1.337, caput) e culminando na multa de até 10 (dez) aplicável à situação tema do presente trabalho.

Observamos, entretanto, o novo Código Civil, em momento algum, permite que o condomínio exclua ou despeje o condômino anti-social. Ainda que tal medida fosse recomendada pela doutrina existente sobre a matéria (J. Nascimento Franco11, João Batista Lopes11 e Maria Regina Pagetti Moran12), a mesma não foi abraçada pela letra da lei. O legislador optou pelo tradicional controle mediante a imposição de multas pecuniárias. Sobre isso, afirma Ruggiero:

O suplício imposto aos moradores pelo mau uso, sobretudo quando convivem com vizinhos nocivos, escandalosos, imorais, barulhentos, desrespeitosos e loucos, vai continuar, se esse mau vizinho for rico. Em todos os países que

cultivam o respeito ao se humano, sobrepujando-o ao da santíssima propriedade, o morador de conduta nociva é desalojado, seja ele proprietário ou não. O projeto foi sensível ao problema, mas adotou solução elitista: o condômino, ou possuidor, que, por causa do seu reiterado comportamento anti-social, tornar insuportável a moradia dos demais possuidores ou a convivência com eles poderá ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo de suas contribuições. Então, aquela ‘insuportável convivência’, ditada pelo reiterado comportamento anti-social, passará a ser suportável, com o pagamento do décuplo das contribuições condominiais. Assim, a suportabilidade ou insuportabilidade será uma questão de preço. A multa tornará suportável o que era insuportável.13

Sabendo que a hipótese de exclusão não foi adotada pelo novo Código, questiona-se o que seria possível fazer em relação ao condômino que adota comportamento anti-social.

O legislador do novo Código Civil foi prolixo em utilizar as chamadas cláusulas abertas, isto é, termos vagos e abstratos que demandarão construção doutrinária e jurisprudencial que delineie seu real significado e delimite sua extensão. O art. 1.337 do novo Código Civil, por exemplo, possui diversas cláusulas abertas: “reiteradamente”, “gravidade das faltas”, “reiterado comportamento anti-social”, “incompatibilidade de convivência”.

Ao examinarmos o art. 1.337, parágrafo único, do novo Código Civil, concluímos que o dispositivo faculta que o síndico aplique multa ao condômino ou ao possuidor de reiterado comportamento anti-social, limitada a 10 (dez) vezes o valor da contribuição das despesas condominiais, independentemente de sua previsão na Convenção ou de prévia deliberação assemblear dos demais condôminos. A medida tem caráter excepcional, devendo ser utilizada com muita cautela e ponderação, apenas quando presente situação de extrema gravidade no âmbito do condomínio, em que haja urgência da repressão para se preservar a vida, a integridade física ou assegurar a convivência comum. Da análise de tais características, fica claro que a multa do art. 1.337, parágrafo único, do novo Código Civil não se presta ao controle da inadimplência, por exemplo.

Vale frisar, não basta que a conduta seja “anti-social”, hábil a causar profundo desgosto, mal-estar ou constrangimento coletivo. Deve haver, também, uma reiteração da prática faltosa.

Como exemplos de comportamento anti-social de condôminos, podemos relacionar os seguintes: alterações estruturais amplas, idôneas a colocar em risco a saúde da edificação e segurança de seus habitantes; manutenção de casa de tolerância na unidade autônoma; atentado violento ao pudor; deficiência mental que traga riscos aos condôminos; vida sexual escandalosa; exercício de atividade profissional nociva em imóvel residencial; república de estudantes; superuso da unidade autônoma; toxicomania; brigas ruidosas e constantes; guarda de animais em condições incompatíveis com a habitação humana etc.

Quanto à exclusão do condômino, cabe ao juiz tal decisão, ante certos acontecimentos no micro-cosmo condominial. De acordo com o Novo Código Civil, em seu artigo 1.337, parágrafo único, estabelece-se que:

O condômino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento anti-social, gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores, poderá ser constrangido a pagar correspondente ao décuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, até ulterior deliberação da assembléia.

Cabe aqui relatar o que seria o condômino anti-social. Anti-social quer dizer contrário à sociedade (condominial); aquele que se opõe ao convívio social; insociável; contrário à organização, costumes ou interesses da sociedade14.

Vejamos: imaginemos um condômino dado ao exacerbado alcoolismo, freqüentemente é encontrado nas escadas do condomínio em desalinho, bem como desfalecido nos elevadores, expelindo vômito e dejetos. Ante tal fato, o condomínio, através de seu síndico, convoca uma Assembléia Geral Extraordinária (artigo 1.354, do NCC), em cuja pauta convocativa destina a aplicação do constrangimento de até dez vezes a taxa condominial ao proprietário da “unidade tal”, ante reiterado comportamento anti-social, gerando incompatibilidade de convivência com a sociedade condominial já desgastada em decorrência de tal comportamento. A assembléia, por 3/4 (três quartos) de seus condôminos restantes (artigo 1.337, do NCC), excluindo assim o condômino do “apartamento tal”, que convocado e presente à assembléia defendeu-se alegando que haveria de mudar o seu comportamento, aplicou no ato assemblear a multa com fundamento no artigo 1.337, parágrafo único, de dez vezes o quantum da contribuição condominial (smj., o quorum exigido na Nova Lei Civil, nas hipóteses: reiteradamente inadimplente, infrator e anti-social é simples, restando entender pela aplicação das multas com muita facilidade pelo condomínio).

Posteriormente, foi paga a multa, contudo, o condômino prosseguiu em seu exacerbado alcoolismo, e até mesmo agudou este comportamento anti-social (codificação – direito de vizinhança, artigos 1.277 e 1.279, do NCC). O condomínio ingressa com pedido de tutela jurisdicional antecipada, colimando a exclusão do condômino do condomínio, trazendo inequívoca prova dos fatos ocorridos, demonstrando a verossimilhança das alegações e preenchendo todos os demais pressupostos legais exigidos (artigo 273, do CPC), requerendo a exclusão do condômino daquele condomínio. O condomínio, então autor, pode também, com base no artigo 461, parágrafo 5º do Código de Processo Civil, requerer ao juiz a concessão da tutela específica da obrigação, e, assim, de ofício ou a requerimento, poderá determinar a remoção de pessoas e coisas (artigo 273 e 461, do CPC)15.

Vê-se neste exemplo e outros, como: alterações estruturais amplas, idôneas a colocar em risco a saúde da edificação e segurança de seus habitantes; manutenção de casa de tolerância na unidade autônoma; atentado violento ao pudor; deficiência mental que traga riscos aos condôminos; vida sexual escandalosa; exercício de atividade profissional nociva em imóvel residencial; república de estudantes; superuso da unidade autônoma; toxicomania; brigas ruidosas e constantes; guarda de animais em condições incompatíveis com a habitação humana, tráfico de drogas, etc., à evidência, o comportamento anti-social desfigurando e agredindo a sociedade condominial, e então poderá o juiz, de plano ou durante o desenrolar da ação, desalojar, excluir o co-proprietário da convivência condominial.

O legislador civil, quanto ao condomínio edilício, trouxe limitação social no direito de propriedade criando um direito complexo, um binômio propriedade-exclusiva e propriedade-comum (artigo 1.331, do NCC). Na vertente hipótese, salvo melhor juízo, o comportamento anti-social extravasa o lar, a propriedade exclusiva do com proprietário para as áreas comuns edilícias, também denominadas frações ideais, de impossível divisão, levando o condomínio à impossibilidade de corrigir tal comportamento, mesmo após a imposição do constrangimento legal.

Pode o juiz, então, ante a evidência dos fatos, da prova inequívoca e do convencimento da verossimilhança, decidir pela exclusão do co-proprietário da unidade condominial, continuando este com seu patrimônio, podendo locá-lo, emprestá-lo ou vendêlo, perdendo, porém, o direito de convivência naquele condomínio. Ainda, de acordo com o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, arrola o direito à intimidade (privacidade) e o direito à honra.

O novo Código Civil, em seu artigo 12, autoriza que o interessado vá a juízo pedir que “cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos...”. O artigo 21 do mesmo codex, demonstra que a vida privada da pessoa natural é inviolável, permite que o juiz adote a providência que se mostra necessária ao caso concreto.

Então, na hipótese do condômino anti-social, violando o direito de personalidade de outro condômino, ou dos condôminos em geral, no âmbito do próprio condomínio, como a privacidade, o juiz poderá adotar as providências necessárias na evitação da continuidade do comportamento.

Se estas ponderações estiverem corretas, podemos dizer que o legislador do novo Código Civil cuidou, de modo implícito, até mesmo da exclusão do condômino por reiterado comportamento anti-social após a comprovação da continuidade do comportamento e da impossibilidade do condomínio na defesa de seus direitos, corrigir a incompatibilidade de convivência.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ainda são muito incidentes os desentendimentos entre condôminos, embora existam possibilidades de excluir o condômino com comportamento anti-social de determinado condomínio.

As brigas são de todos os tipos e tamanhos. Tem o morador que implica com o cachorro da casa ao lado, o baterista que tira todo mundo do sério e a mulher que se empolga de madrugada na cama e acorda todo o prédio.

Existe ainda a possibilidade de registro de ocorrência nas delegacias por perturbação do sossego e perturbação da tranqüilidade. Porém, recomenda-se prudência ao morador antes na hora de procurar a polícia. A queixa deve ser prestada em último caso.

Deve-se tentar, antes de qualquer atitude, resolver o problema com o próprio síndico e, após, se não houver solução para o problema, deve-se entrar com uma ação judicial. De tanto julgar casos de problemas entre vizinhos, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal já criou jurisprudência em determinados assuntos. Em um deles, que se refere à criação de animais em apartamentos, o desembargador Getúlio Moraes Oliveira relatou:

‘‘[...] a vida em condomínio impõe mesmo restrições naturais à liberdade total no uso do imóvel, e comportamentais dos moradores, regras que muitas vezes nem carecem de serem escritas, mas que integram um conjunto sancionado pelo senso comum do incômodo e da perturbação[...]".

A hipótese está prevista na Lei 4.591, de 16.12.1964 - "Dispõe sobre o Condomínio (em Edificações e as Incorporações Imobiliárias"; no CC, arts. 554 e 555 – Dos Direitos da Vizinhança - Do Uso Nocivo da Propriedade; no Dec. Federal 24.645 de 10.07 na Declaração dos Direitos Humanos e na Jurisprudência.

Diniz afirma que:

Segundo Daibert, direitos de vizinhança são limitações impostas por normas jurídicas a propriedades individuais com o escopo de conciliar interesse de propriedade de vizinhos reduzindo os poderes inerentes ao domínio e de modo a regular a convivência social. Mau uso da propriedade vizinha - O mau uso é o uso anormal do direito, que cause dano a alguém (CC, art. 159). Se prejuízo houver do exercício anormal de um direito, ultrapassando os limites impostos à zona da garantia de cada um, cabe ao prejudicado o direito de reação. O critério de mau uso é contingente. Para determiná-lo, será preciso levar em conta as circunstâncias de cada caso, averiguando o grau de tolerabilidade, invocando o uso e os costumes locais, examinando a natureza do incômodo e a pré-ocupação.16

No intuito de solver os problemas das variantes do condomínio edilício, tornase primordial a elaboração de uma convenção do condomínio de forma eficiente e clara. Este é o instrumento alicerce onde se tem a ocasião mais propícia para se regular a vida condominial.

Todos os eventuais e prováveis conflitos nascedouros dos interesses comuns podem ser lidimamente capitulados neste documento, de sorte a evitar-se desentendimentos, desde os sujeitos à discussões brandas, quanto aos acalorados, passíveis de submissão ao Judiciário.

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______________________. Nova Lei do Inquilinato Comentada. São Paulo: Atlas, 1992.

WALD, Arnoldo. Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva, 2002.

Notas

1 pesquisa orientada pela Profa. Gisela Biacchi Emanuelli

2 Pereira, Caio M. S. Instituições, v. 4, p. 160; In Lafayette, Direito das Coisas.

3 Em artigo publicado na coletânea de trabalhos sobre o Novo Código Civil e o Registro de Imóveis, coordenada por Ulysses da Silva, Ed. Sérgio Antonio Fabris, p. 25, 2004.

4 In Venosa, Sílvio de Salvo. 2004, p.1

5 RT, 723:387, 695:129, 189:303, 268:201 e 278:612; RF, 179:235; Adcoas, n. 77.631, 1981.

6 RT, 676:175, 711:129.

7 Levenhagen, Código Civil, cit., v. 3, p. 185-6; M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 4, p. 153.

8 Pereira, Caio Mario da Silva. Condomínio e Incorporações. p. 90.

9 Mezzari, Mario Pazutti. Condomínio e Incorporação no Registro de Imóveis, p. 41.

10 FRANCO, João Nascimento. Condomínio. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 182-186.

11 LOPES, João Batista. Condomínio. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 143-144.

12 MORAN, Maria Regina Pagetti. Exclusão do condômino nocivo nos condomínios em edifícios: Teoria,

prática e jurisprudência. Leme: LED Editora de Direito, 1996, p. 337-339.

13 RUGGIERO, Antonio Biasi. Questões imobiliárias. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 90.

14 Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa e Dicionário da Língua Portuguesa Larousse

15 Confronte-se com 'Código de Processo Civil Comentado' Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, RT, 6ª edição, de 15 de março de 2002 e 'Código de Processo Civil e legislação processual em vigor' Theotônio Negrão, Saraiva, 34ª edição, de 4 de junho de 2003, artigo 461 e acréscimos, inclusive parágrafo 5º, consoante a Lei 10.444 de 7 de maio de 2002.

16 In Código Civil Anotado, Saraiva, 1ª ed., 1995, p. 425-427

Informações Sobre o Autor

Deise Mara Soares

Acadêmica do Curso de Direito no Centro Universitário Franciscano – UNIFRA

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quinta-feira, 2 de junho de 2011

A responsabilidade no condomínio edilício

Tônia de Oliveira Barouche, Diego Antônio Perini Milão

Resumo: O presente artigo visa discutir os aspectos polêmicos a respeito da responsabilidade (objetiva, subjetiva) do condomínio edilício frente aos objetos lançados dos apartamentos, bem como no caso de roubo or furto nas áreas comuns do mesmo e também nas áreas particulares. Relacionando doutrina e jurisprudência sobre o tema.

Sumário: 1. O Condomínio - Aspectos Gerais. 1.1. Modalidades. 1.2. Direitos e Deveres dos Condôminos. 1.3. Da Administração. 1.4. Da Extinção do Condomínio. 2. Condomínio Edilício – Aspectos Gerais. 2.1. Conceito. 2.2. Breve Histórico2.3. Natureza Jurídica. 2.4. . Estacionamento do condomínio – responsabilidade por furto e roubo. 2.5. Responsabilidade do Condomínio Perante Terceiros – Objetos jogados dos apartamentos. 2.6. NOTÍCIA – “Ladrões invadem garagem de prédio e furtam moradores no Rosarinho (Recife)”. 2.7 Crítica. Conclusão.

1. O Condomínio - Aspectos Gerais

Primeiramente, antes de partirmos para a análise do condomínio edilício, objeto do nosso trabalho, importante tecer algumas considerações acerca do condomínio em geral e sua repercussão jurídica após a promulgação do Código Civil de 2002.

A palavra condomínio, em seu aspecto jurídico, nada mais representa do que uma comunhão de direitos, deveres e principalmente interesse sobre um determinado bem, destacando, porém, que nem sempre, existindo mais de uma pessoa com direito sobre o mesmo bem, existe o condomínio, como exemplo, havendo várias hipotecas sobre o mesmo imóvel, os vários credores hipotecários não têm comunhão de interesses entre si, uma vez que seus respectivos direitos são excludentes. A comunhão de interesses pressupõe a existência de direito de idêntica graduação, harmônicos e compatíveis, de modo que sejam exercidos pelos comunheiros individualmente, sem exclusão dos demais.

Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves:

“Em regra, a propriedade de qualquer coisa pertence a uma só pessoa. Pode-se dizer que a noção tradicional de propriedade está ligada à idéia de assenhoreamento de um bem, com exclusão de qualquer outro sujeito. Mas há casos em que uma coisa pertence a duas ou mais pessoas simultaneamente. Essa situação é designada por indivisão, compropriedade, comunhão ou condomínio”.[1]

Desse modo, o condomínio é modalidade de comunhão específica do direito das coisas (direitos reais). Assim, para que haja condomínio é necessário que o objeto do direito seja uma coisa, não necessitando, porém, que haja entre pessoa e coisa uma relação de propriedade, podendo ocorrer condomínio também entre titulares de enfiteuse, usufruto, uso e habitação.

1.1. Modalidades

O condomínio pode ter origem voluntária (ou convencional), quando duas ou mais pessoas adquirem um mesmo bem (artigo 1314 e seguintes do Código Civil), ou origem forçada (necessária ou eventual), quando do recebimento de coisa indivisa por vários herdeiros, quando da ocorrência de comistão, confusão[2], muros, cercas e valas comuns (artigo 1327 e seguintes do Código Civil), ou edilício (artigo 1331 e seguintes do Código Civil).

A indivisibilidade hereditária estabelece uma comunhão eventual, forçada e transitória. Se o bem hereditário é divisível, desaparece a transitoriedade com a partilha. Se o bem hereditário é indivisível, a partilha estabelece o condomínio. Nesse sentido, ainda esclarece Silvio de Salvo Venosa[3] que a comunhão hereditária estabelecida pela morte do autor da herança diferencia-se do condomínio. Seu objeto é uma universalidade, todo o patrimônio do falecido. O condomínio deve recair sobre coisa determinada, divisível ou não. Ademais, a comunhão hereditária é transitória, sua finalidade é terminar com a partilha. Apenas a indivisibilidade do bem atribuído a mais de um herdeiro com a partilha pode estabelecer o condomínio, tratando-se de hipótese na qual o estado de comunhão transforma-se em condomínio.

1.2. Direitos e Deveres dos Condôminos

Tendo em vista a pluralidade de proprietários sobre a mesma coisa, seus direitos e deveres devem ter em mira suas próprias relações internas, isto é, direitos e deveres entre si, bem como as relações externas, aquelas que afetam o condomínio e terceiros.[4]

Desta forma, o vigente Código Civil sintetizou os direitos dos condôminos no artigo 1314 in verbis: “Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisa, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la”. Nesse sentido, a utilização livre da coisa, conforme sua destinação é corolário do direito de propriedade, que encontra limitação apenas no direito dos demais consortes. Compete à maioria decidir o destino da coisa. O exercício do direito do condômino deve sujeitar-se e harmonizar-se com o interesse da maioria, não obstante, porém, os atos conservatórios e de mera administração podem ser praticados, em princípio, livremente.

No dizer de Luiz Edson Fachin:

“a destinação é de teor pétreo. O condômino não pode alterar a destinação a coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o assentimento dos outros. Eis aí o exemplo de limitação que deriva da natureza da comunhão”.[5]

Importante ressaltar, porém, que a maioria dos condôminos será calculada de acordo com o valor do quinhão, ou quota parte ideal de cada um, somente presumindo-se partes iguais no silêncio do ato constitutivo do condomínio. Entende-se também que as obrigações foram contraídas proporcionalmente ás quotas de cada um, se não houve discriminação nos gastos ou não se estipulou solidariedade, como dispõe o artigo 1317 do Código Civil.

Como também assentado, a solidariedade em nosso ordenamento só decorre da lei ou da vontade das partes e, ao lado dos direitos, colocam-se necessariamente as obrigações. Nesse sentido, assim, o artigo 1318 do Código Civil in verbis: “As dívidas contraídas por um dos condôminos em proveito da comunhão e, durante ela, obrigam o contraente, mas asseguram-lhe ação regressiva contra os demais”.

Da mesma forma, os frutos devem ser repartidos proporcionalmente entre os consortes, assim como eventuais danos. “Cada consorte responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa comum, e pelo dano que lhe causou” (artigo 1319 do CC).

1.3. Da Administração

Havendo vários titulares da coisa comum, necessário se faz uma gerência sobre ela sob pena de o bem perder sua finalidade coletiva. Em qualquer corpo social coletivo há a necessidade de alguém assumir a direção, ainda que inexista hierarquia. Assim, como todos não podem comandar ao mesmo tempo, também não pode administrar sem orientação preponderante sob pena de imperar o caos,[6] motivo pelo qual a ingerência do artigo 1324 in verbis “o condômino que administrar sem oposição dos outros, presume-se representante comum”.

Como bem explica Carlos Alberto Gonçalves[7], essa regra é importante no tocante a terceiros que tratem com esse administrador. Essa administração poderá ser expressa ou tácita, como deflui da lei. Há medidas urgentes que exigem pronta providência do condomínio. A obtenção de autorização dos demais condôminos poderia pôr a perder o direito de todos. Nesse sentido, é evidente que o condômino que assumiu o papel de administrador poderá cobrar de cada titular das quotas-partes as despesas proporcionais que a administração exigiu, de outro modo, senão, ocorreria enriquecimento ilícito.

1.4. Da Extinção do Condomínio

Como modalidade de propriedade, o condomínio extingue-se pelas mesmas formas de extinção da propriedade móvel e imóvel.

Nesse sentido, a forma procedimental que permite a extinção da comunidade é a divisão conforme dispõe o artigo 1320 in verbis: “a todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão”. Não obstante, mesmo que os condôminos tenham assumido a indivisão por certo tempo, a divisão da coisa comum pode ser deferida pelo juiz quando graves forem as razões para tal, não havendo prescrição ou decadência para essa ação porque o direito é potestativo, perdura enquanto pender a situação jurídica.

Nas palavras de Silvio Rodrigues:[8]

“O Código Civil facilita a extinção do condomínio, que é tido por escritores antigos e modernos como fonte de atritos e desavenças. Esse preconceito contra o condomínio, fruto de séculos de tradição, baseia-se na convicção de ser impossível um harmonioso funcionamento da comunhão. Communio est mater discordiarum, eis o aforismo consagrado pela jurisprudência romana”.

2. Condomínio Edilício – Aspectos Gerais

Como bem salienta Silvio de Salvo Venosa[9], nenhuma outra modalidade de propriedade tenha talvez levantado maior riqueza de problemas jurídicos e sociais do que a denominada propriedade horizontal, a começar por sua denominação. A doutrina nacional e estrangeira refere-se a essa modalidade como propriedade horizontal, propriedade em planos horizontais, condomínio sui generis, condomínio por andares, e condomínio edilício, esta última dada pelo atual Código Civil, que disciplina a matéria nos artigos 1331 a 1358.

De todas as denominações, vinha-se consagrando no país e no estrangeiro a propriedade horizontal, embora não isenta de críticas, pois nem sempre esse condomínio rege apenas propriedades em edifícios, com planos horizontais superpostos (a denominação refere-se a esse fenômeno). Esta última é também denominação consagrada na Espanha, Portugal e Argentina.[10]

Importante ressaltar que apenas o atual Código Civil tratou da modalidade de condomínio edilício. O Código Civil de 1916 utilizava de normas estrangeiras e decretos leis para resolver os possíveis conflitos oriundos desse instituto, tendo como principal legislação a Lei nº 4591/64 denominada de Condomínio e Incorporações. Não obstante, observamos que mesmo com o advento do Código Civil de 2002 a disciplina ainda não é tratada de modo satisfatório, haja vista o crescente número de edifícios nas mais variadas formas e constituições, os quais certamente merecem um estatuto próprio.

2.1. Conceito

Nesse sentido, de acordo com a ilustre doutrinadora Maria Helena Diniz, condomínio edilício é aquele constituído como resultado de um ato de edificação. É uma mistura de propriedade individual e condomínio, caracterizando-se juridicamente pela justaposição de propriedades distintas e exclusivas ao lado do condomínio de partes do edifício forçosamente comuns, como o solo em que está construído o prédio, suas fundações, pilastras, área de lazer, vestíbulos, pórticos, escadas, elevadores, corredores, pátios, jardim, porão, aquecimento central, morada do zelador, etc. Cada condômino tem uma fração ideal do condomínio, que representa a parte que o dono do apartamento tem no terreno em que está construído o prédio. Cada proprietário de fração autônoma (apartamento, sala de utilização profissional, garagem) pode usar livremente das partes comuns, atendendo à sua destinação e não prejudicando a comunhão.[11]

2.2. Breve Histórico

O condomínio edilício surgiu depois da 1ª guerra em razão da grave crise habitacional que provocou um desequilíbrio entre a oferta e a procura de imóveis, agravada por uma legislação de emergência sobre as relações de locação, pelo número reduzido de construções, pela implementação das atividades nas indústrias e também pelo êxodo rural. Com o objetivo de reduzir tal situação, sobretudo nas grandes cidades com o aumento da população, gerando dificuldades na habitação e circulação, surgiu o condomínio em edifícios de apartamentos, com melhor aproveitamento do solo e menores custos nas construções. Este tipo de empreendimento teve grande aceitação que permanecem de forma crescente em nossos dias.

Fator ponderado, é que as construções tornaram-se mais econômicas, diminuindo a elevação do custo de vida com a coesão na aquisição de grandes quantidades de materiais. Com isso, houve a facilidade na obtenção da casa própria. Hoje são crescentes as edificações, sejam residenciais como as comerciais. Entretanto, com a proliferação em massa dessas edificações tornou-se premente a elaboração de uma lei que regulasse as relações pertinentes a elas.[12]

2.3. Natureza Jurídica

São diversas as teorias que tem por objetivo elucidar a natureza jurídica do condomínio edilício. Segundo Carlos Roberto Gonçalves[13] há basicamente cinco teorias, vejamos:

A primeira considera o condomínio como uma comunhão de bens, porém, para a maioria dos doutrinadores esta teoria é afastada porque cada condômino é titular de uma unidade autônoma e, ao mesmo tempo, utiliza áreas em comum com outros condôminos.

A segunda teoria, também não tão aceita pela maioria dos doutrinadores é aquela que diz ser o condomínio uma sociedade imobiliária, porém, importante ressaltar que não encontramos aí o affectio societatis, o que descaracteriza uma sociedade.

Da mesma forma, a terceira teoria, pouco aceita, encara o condomínio como uma servidão.

A teoria da personalização do patrimônio comum é uma das mais aceitas, porém, como acentua João Batista Lopes, a pretendida personalização do patrimônio comum é, porém, insustentável, porque não existe uma pessoa jurídica titular das unidades autônomas e das partes comuns do edifício.

Prevalece, assim, com efeito, o entendimento de que o condomínio não tem personalidade jurídica, porém, está legitimado a atuar em juízo, ativa e passivamente, representado pelo síndico conforme dispõe o artigo 12, inciso XI do CPC, em situação similar à do espólio e da massa falida.

Também Caio Mário da Silva Pereira critica as teorias mencionadas, especialmente a última, afirmando que:

“É despiciendo mobilizar todos esses velhos conceitos para a caracterização do condomínio edilício. É ele um fenômeno econômico e jurídico moderno não se compraz com os institutos invocados para a sua explicação, nem deles necessita”.[14]

2.4. Estacionamento do condomínio – responsabilidade por furto e roubo[15]

É viva na doutrina e na jurisprudência a discussão sobre a responsabilidade do condomínio por furtos e roubos ocorridos no seu estacionamento.

Costuma-se dizer, de forma apressada, que essa responsabilidade existirá sempre que o condomínio repassar nos custos do rateio mensal o valor referente à segurança (porteiros, guardas, câmeras de vigilância etc.). Do contrário – isto é, quando não houver o repasse de tal preço, não há como responsabilizar civilmente o condomínio.

Mais recentemente, porém, o STJ tem adotado posição no sentido de que não basta previsão estatutária de contratação de servidores para a vigilância e guarda do local, nem estabelecer que as áreas comuns serão usadas sob a supervisão dos administradores do condomínio. Ao contrário, a responsabilidade dos condomínios por fatos ilícitos ocorridos em detrimento dos condôminos, nas suas áreas comuns, somente tem sido reconhecida quando expressamente prevista na convenção e claramente assumida. Isso porque a socialização do prejuízo sofrido por um dos integrantes do grupo onera a todos, e é preciso que todos, ou a maioria exigida, estejam conscientes dessa obrigação e a ela tenham aderido.

Nesse sentido vejamos parte do voto do Ministro Ari Pargendler no Recurso Especial nº 268.669 de 26/04/2009:

“O condomínio só responde por furtos ocorridos nas suas áreas comuns se isso estiver expressamente previsto na respectiva convenção, isso porque o condomínio não tem implícita a obrigação de garantir guarda dos bens dos condôminos, tal prestação deriva de natureza contratual quando prevista em convenção ou assembléia geral que adote essa prestação de serviço e reserve para ela verba própria no orçamento (...) Se o condomínio não se propôs a prestar supervigilância, funcionando como autêntico guardião não há que ser responsabilizado (...)Entendimento diverso importa em atribuir ao condomínio a qualidade de depositário de toda sorte de objetos que os moradores conduzam para o interior do prédio. É transformar o pagamento das despesas condominiais em apólice de seguro”.

Assim, só haverá responsabilidade do condomínio por furto ou roubo nas suas dependências se essa possibilidade vier consagrada na respectiva convenção, reservada verba específica para tal. Nota-se, finalmente, que neste caso esta será de natureza contratual, porque resultante de acordo entre os condôminos.[16]

Não obstante, porém, há minoritário entendimento de que o condomínio é responsável por furtos e roubos em seu interior, isso porque, na prática, o condomínio raramente assume por escrito, em convenção, regulamento interno ou assembléia geral a responsabilidade por algo que possa no futuro, lhe comprometer e com a dificuldade da apuração da conduta culposa por parte dos prepostos ou do síndico, o que ocorre é a assunção dos prejuízos pelos últimos e a exoneração do condomínio de qualquer responsabilidade[17]

Aqueles que defendem esta tese alegam que com a utilização de modernos sistemas de segurança e com a contratação, cada vez mais freqüente, de guardas particulares ou de empresas de vigilância e segurança armada, a responsabilidade dos condomínios pela subtração criminosa de bens das unidades privativas passam incitar a idéia de responsabilidade, isso porque as despesas para a compra e a utilização de bens e equipamentos de segurança, como circuito fechado de câmeras e TV, sistemas de gravação de imagens em tempo real e botões antipânico, bem como para a contratação de serviços de ronda, vigilância e segurança armada, são todas arcadas pelos condôminos, que, no final das contas, buscam um maior resguardo de sua integridade física e de seus bens.[18]

Com efeito, se o condomínio utiliza sistema de vigilância próprio ou contrata empresa de segurança privada e armada, ainda que não haja previsão em convenção ou regulamento, passa a assumir a obrigação de zelar pela integridade dos proprietários e dos bens das unidades autônomas.

Se o morador paga e é beneficiário de serviços de segurança e vigilância, sejam eles diretamente prestados pela administração, sejam terceirizados, o condomínio é responsável, nos lindes do inciso III do artigo 932 do Código Civil ("São também responsáveis pela reparação civil: (...) III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele"). [19]

Para finalizar, consolidada jurisprudência do STJ é no sentido de que o condomínio é responsável pelo ato do preposto que causa dano a condômino, haja vista ser depositário dos bens do condomínio e ser responsável pela guarda e conservação dos mesmos. Nesse sentido, vejamos a jurisprudência:

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - RESPONSABILIDADE CIVIL - CONDOMÍNIO - FURTO DE VEÍCULO OCORRIDO EM GARAGEM DE EDIFÍCIO - I. Consolidada na jurisprudência do STJ a orientação segundo a qual o condomínio de apartamentos é responsável por ato de seu preposto que causa dano a condômino, sobretudo quando deixa de exercer a devida vigilância. II. O depositário é obrigado a ter na guarda e conservação da coisa depositada o cuidado e diligência que costuma ter com o que lhe pertence (art. 1.266, 1ª parte, Código Civil). Se ela se danifica ou é furtada, responde aquele pelos prejuízos causados ao depositante, por ter agido com culpa in vigilando. (STJ - REsp 26.458-7 - SP - Rel. Min. Waldemar Zveiter - DJU 03.11.2009)”.

2.5. Responsabilidade do Condomínio Perante Terceiros – Objetos jogados dos apartamentos[20]

Ponto interessante no que diz respeito à responsabilidade condominial é aquela que versa sobre objetos lançados pelos apartamentos, causando danos a terceiros que trafegam pelas ruas.

Sobre o tema, Nelson Koiranski[21] descreve um caso pelo qual um pedestre caminhava pela rua quando fora atingido por uma moeda lançada pelo prédio ao lado, causando-lhe lesões graves na omoplata[22]. Neste caso, de quem seria a responsabilidade? O condomínio, o próprio agente (se identificado) ou consideraríamos o fato como caso fortuito?

Para a minoria dos doutrinadores, não há responsabilidade condominial uma vez que isso equivaleria à responsabilidade pelo fato de outrem, não existindo solidariedade (convencionada ou presumida), tampouco se cogitando na culpa in eligendo ou in vigilando, até porque os moradores não são “selecionados” pelo condomínio, inaplicável a responsabilidade objetiva na espécie. Aduz-se, em arremate, que eventual direito de regresso ficaria prejudicado porque desconhecido o autor do ilícito.[23]

A maioria da doutrina, porém, inclusive com vasta jurisprudência a respeito, entende que o condomínio deve ser responsabilizado sim. O atual artigo 938 do Código Civil é bastante claro nesse sentido, estabelecendo a solidariedade da massa condominial, vejamos:

“Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido”

Observa-se, portanto, que a responsabilidade é objetiva, haja vista o dispositivo não contemplar a necessidade de culpa, bastando para tanto o nexo de causalidade entre o ato e o dano.

Outrossim, esse também o entendimento adotado pelo STJ, que assim se manifestou no Recurso Especial nº 116/258. Vejamos a ementa:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. OBJETOS LANÇADOS DA JANELA DE EDIFÍCIOS. A REPARAÇÃO DOS DANOS É RESPONSABILIDADE DO CONDOMÍNIO. A impossibilidade de identificação do exato ponto de onde parte a conduta lesiva impõe o condomínio arcar com a responsabilidade reparatória por danos causados a terceiros”.[24]

Não obstante, uma ressalva merece destaque. É que o reconhecimento da responsabilidade do condomínio parte da premissa de que não se é identificada a unidade autônoma da qual houve o lançamento do objeto. Caso conhecido o autor do ato lesivo, dele será a responsabilidade. Importante ainda observar que caso o autor do dano seja identificado somente após o encerramento processual caberá ação de regresso observando o prazo prescricional.

Da mesma forma, caso o autor do dano seja identificado durante o tramite processual, em fase de saneamento, cabe nomeação à autoria, intervenção de terceiros pela qual se chama o verdadeiro réu ao processo, corrigindo-se, portanto, o pólo passivo da demanda.

Já no caso de coisas líquidas caídas de edifícios, sendo impossível apurar de qual apartamento caiu, afirma José Aguiar Dias apud Marques que "a solução não pode ser outra senão a que já oferecida o Edito: responsabilidade solidária de todos os moradores". Ha posições divergentes para o caso, porém a jurisprudência busca fazer uma exclusão de alguns moradores, como no caso dos apartamentos que não contam com janelas ou sacadas para a via pública onde a recorrida foi atingida, responsabilizando apenas os proprietários de unidades de onde poderia ter caído ou sido lançado o objeto que atingiu a vítima, aceitando o "principio da exclusão" daqueles que certamente não poderiam ter concorrido para o fato[25] (RSTJ, 116/256)1.

2.6. NOTÍCIA – “Ladrões invadem garagem de prédio e furtam moradores no Rosarinho (Recife)”.

No dia 06 de maio de 2011 um edifício em Recife foi assaltado. A garagem do edifício foi invadida por ladrões que levaram duas bicicletas, além de uma câmera digital, o aparelho de som de um carro que estava aberto e objetos pessoais

Segundo um morador, o vigilante do prédio vizinho avisou que o portão do condomínio estava aberto. Mas, quando foi verificar, notou que o portão da garagem estava arrombado, e o cadeado danificado. “No momento que eu sai, o vizinho mostrou que o carro havia sido arrombado”, conta.

O prédio invadido não tem vigilante, mas possui cerca elétrica. De acordo com o morador, os roubos são freqüentes no prédio e não há policiamento no local. O morador prestou queixa pela internet.

Nesse sentido, após todo o exposto, podemos fazer uma análise quanto à responsabilidade do condomínio perante o furto ocorrido na área comum do prédio – garagem.

Segundo a jurisprudência majoritária, inclusive com posicionamento consolidado pelo STJ e pelos Tribunais de Justiça Estaduais, caso o condomínio em questão não tenha em sua convenção cláusula expressa indenizar, não há responsabilidade por parte do mesmo, sendo que o morador furtado arcará integralmente com os danos sofridos, isso porque, como já salientado, a socialização do prejuízo sofrido por um dos integrantes do grupo onera a todos, e é preciso que todos, ou a maioria exigida, estejam conscientes dessa obrigação e a ela tenham aderido.

Nesse sentido, muito embora o condomínio em questão tenha cerca elétrica, esta não pode ser considerada como uma “segurança privada”, ou seja, não pode-se dizer que houve a contratação de empresa especializada para proteger o condomínio, o que afastaria também a tese da doutrina minoritária no sentido de que, caso o condomínio contrate empresa para cuidar da segurança do mesmo, este tem o dever de indenizar solidariamente com ela.

2.7 Crítica

No âmbito da responsabilidade civil do condomínio, o posicionamento majoritário retratado pela jurisprudência no que diz respeito à responsabilidade por objetos lançados ou que venham a cair do prédio, causando danos a terceiros, demonstra uma contradição e incoerência com o posicionamento adotado pelos Tribunais quanto à responsabilidade do condomínio por furto ou roubo.

O artigo 938 do Código Civil de 2002 prevê que aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido. A jurisprudência majoritária entende que caso não seja possível determinar o autor do ato ou de qual unidade autônoma o objeto foi lançado ou veio a cair, o condomínio é responsável pelo dano ocorrido à terceiro, devendo repará-lo.

Destaca-se que nesse caso, o condomínio responde pelo dano independentemente de a responsabilidade estar prevista na convenção. O artigo 938 do Código Civil responsabiliza apenas o habitante (que não pode ser considerado um preposto do condomínio), o morador, não prevendo assim, a responsabilidade do condomínio nos casos em que a unidade autônoma não possa ser identificada. Essa responsabilidade resulta de entendimento jurisprudencial.

Dessa forma, o condomínio torna-se responsável solidariamente pela reparação dos danos provocados a terceiros. No entanto, tal entendimento revela-se oposto ao argumento utilizado para negar a responsabilidade do condomínio em caso de furto ou roubo ocorrido em suas dependências quando ausente expressa previsão na convenção e inexista culpa do preposto. O argumento utilizado, como vimos, é o de que a socialização do prejuízo sofrido por um dos integrantes do grupo onera a todos, e é preciso que todos, ou a maioria exigida, estejam conscientes dessa obrigação e a ela tenham aderido. A responsabilização do condomínio no caso de objetos lançados, como informamos, independe desta prévia consciência e adesão, levando justamente à prática que se pretende combater quando se nega a responsabilidade do condomínio por furto ou roubo. Além do mais, o entendimento afronta o artigo 265 do Código Civil de 2002, o qual dispõe que a solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto concluímos que a responsabilidade do condomínio por danos sofridos dentro de suas dependências, gerando prejuízos aos condôminos, de acordo com o entendimento e jurisprudência majoritários, só será configurada quando prevista expressamente em convenção ou quando houver culpa do preposto. Como raramente o condomínio assume em convenção tamanha onerosidade, na prática, a análise da responsabilidade civil será feita pela consideração de que se houve ou não culpa do preposto.

A atribuição de culpa demonstra-se altamente subjetiva e relativa, baseando-se no nível e abrangência das medidas efetivamente empregas pelo condomínio para evitar e impedir a realização de dano específico. Esse entendimento é constatado no seguinte acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

“APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.08.248255-5/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): FERNANDO EUSTÁQUIO DE SOUZA BORGES E OUTRO(A)(S) - APELADO(A)(S): CONDOMÍNIO DO EDIFICIO SAN MARINO - RELATOR: EXMO. SR. DES. TARCISIO MARTINS COSTA

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 9ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador OSMANDO ALMEIDA , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO.

Belo Horizonte, 22 de fevereiro de 2011.

Assim, tem o porteiro a RESPONSABILIDADE pela guarda da portaria e não está obrigado a percorrer seus corredores, para vigiar cada unidade e as vagas a elas correspondentes.

Sustentam, ademais, que a culpa do CONDOMÍNIO reside no fato de não ter havido correta conduta do porteiro ao monitorar as pessoas que entravam e saíam do edifício.

Com a devida vênia, o fato de o porteiro não ter percebido a entrada de um suspeito, não significa que tenha descurado de suas funções, mesmo porque o agente ou agentes podem ser os próprios moradores do edifício, como, aliás, afirma umas das testemunhas do autor, in verbis:

"(...) que embora o depoente não tenha idéia de quem possa ter feito os danos, foi constatado que os mesmos foram cometidos por alguém do prédio ou que tenha acesso ao seu interior". (Lúcio Valadares Portela)

Por outro lado, inacolhível a alegação, no tocante ao monitoramento por câmeras de vídeo e portaria 24 horas que, para os apelantes, seriam suficientes a ensejar a RESPONSABILIDADE do CONDOMÍNIO, haja vista a possibilidade de ser afastada em cláusula de não indenizar inserta na convenção.

A bem da verdade, ao que emerge, buscam os apelantes o reconhecimento da culpa presumida do apelado, restando impossível o acolhimento de sua pretensão, não só porque haveria de ser demonstrada, de forma inequívoca (CPC, art. 333, I), mas, notadamente, porque tal RESPONSABILIDADE se encontra afastada ante a inexistência de cláusula nesse sentido.

Com tais considerações, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se, incólume, a r. sentença de primeiro grau, por seus e por estes fundamentos.

Custas recursais, pelos apelantes.

O SR. DES. JOSÉ ANTÔNIO BRAGA:

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reforça o entendimento:

CIVIL - AÇÃO SUMARÍSSIMA - INDENIZAÇÃO - DANO OCORRIDO NO INTERIOR DO EDIFÍCIO.

Hipótese em que, do exame das provas e circunstâncias constantes dos autos, não se constatou qualquer participação direta ou indireta do empregado do edifício no evento danoso, daí não se poder imputar nenhumaRESPONSABILIDADE ao CONDOMÍNIO por ato de seu preposto" (STJ - Resp. 30950/RJ, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. em 29/3/1993).

CONDOMÍNIO - FURTO - DEVER DE INDENIZAR.

O dever de indenizar imposto ao CONDOMÍNIO por dano sofrido pelo condômino há que decorrer da inequívoca demonstração de culpa daquele por ato de seu preposto" (STJ - Resp. 45902/SP, Rel. Min. Cláudio Santos, j. em 22/8/1995).

Assim, para determinar a responsabilidade ou não do condomínio deve-se analisar cada caso em concreto.

Aplicando esse entendimento aos casos reais selecionados neste trabalho, entendemos que no que diz respeito ao ocorrido na primeira notícia, a culpa (culpa in vigilando) dos prepostos está constatada, pois, o grande aparato de segurança e a ronda de vigilantes 24 horas no local eram suficientes para impedir uma ação isolada de bandidos. Essa culpa é reforçada pelo fato de nenhum dos vigilantes ter visto os suspeitos, que fugiram a pé. Portanto, o condomínio deve ser responsabilizado. Já no retratado pela segunda notícia, entendemos que o condomínio não deve sofrer a responsabilização, já que a ação criminosa ocorreu com forte aparato armamentista (18 homens armados com fuzis), superior, inclusive, à capacidade da Polícia Militar, que não conseguiu fazer frente aos criminosos. Desse modo, por mais que o condomínio possua um moderno sistema de vigilância e contrate seguranças armados, essas medidas não seriam suficientes para impedir a ação dos criminosos. Porém, é importante observar que se o serviço de segurança for exercido por uma empresa contratada pelo condomínio e essa prestação de serviço seja interpretada como uma relação de consumo, mesmo não havendo a responsabilidade do condomínio, a empresa de segurança responde objetivamente pelos prejuízos, por força do Código de Defesa do Consumidor.

Notas:

[1] GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva. V.5. p. 356.

[2] A confusão, comistão e adjunção é forma de aquisição da propriedade móvel em que as coisas são fundidas, constituindo uma mistura. Dessa forma, pode-se dizer que confusão seria a junção de várias coisas líquidas (por exemplo: álcool), e a comistão, por sua vez seria a junção de várias coisas sólidas e secas (cimento).

[3] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Direitos Reais. São Paulo: Atlas. 2007. p. 303.

[4] Idem, p. 304.

[5] FACHIM, Luiz Edson. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. V. 15. p. 174.

[6] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Direitos Reais. São Paulo: Atlas. 2007. p. 310.

[7] GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva. V.5. p. 155.

[8] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. V.5, p. 196; Washington de Barros Monteiro. Curso, cit. V. 3 p. 212.

[9] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Direitos Reais. São Paulo: Atlas. 2007. p. 319

[10] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Direitos Reais. São Paulo: Atlas. 2007. p. 319

[11] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 4: direito das coisas. 23ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 158.

[12] SILVA, Paulo Cesar Gomes. Condomínio Edilício e suas caracteristicas frente ao Código Civil Brasileiro. Artigo online: http://www.artigonal.com/doutrina-artigos/condominio-edilicio-e-suas-caracteristicas-frente-ao-codigo-civil-brasileiro-2478401.html

[13] GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva. V.5. p. 371.

[14] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v. IV, p. 184 .

[15] DONOSO, Denis. Responsabilidade civil extracontratual do condomínio edilício. A responsabilidade por furto ou roubo e por danos causados a terceiros. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1622, 10 dez. 2007. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/10743>. Acesso em: 6 ago. 2011.

[16] DONOSO, Denis. Responsabilidade civil extracontratual do condomínio edilício. A responsabilidade por furto ou roubo e por danos causados a terceiros. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1622, 10 dez. 2007. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/10743>. Acesso em: 6 ago. 2011.

[17] MORAIS, Paulo. Responsabilidade civil do condomínio. Folha de S.Paulo Online. 02117 Disponível em:http://www.morais.com.br/casos1.html. Acesso em 08 de agosto de 2011.

[18] MORAIS, Paulo. Responsabilidade civil do condomínio. Folha de S.Paulo Online. 02117 Disponível em:http://www.morais.com.br/casos1.html. Acesso em 08 de agosto de 2011.

[19] Ibid.

[20] DONOSO, Denis. Responsabilidade civil extracontratual do condomínio edilício. A responsabilidade por furto ou roubo e por danos causados a terceiros. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 71, 01/12/2009 [Internet].Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6962. Acesso em 08/08/2011.

[21] KOIRANSKI, Nelson. Responsabilidade Civil do Condomínio. In Tribuna do Direito, ano 15, nº 171, julho de 2007, p. 06.

[22] A escápula, espádua ou omoplata é um osso grande, par e chato, localizado na porção póstero-superior do tórax, que juntamente com a clavícula forma a cintura escapular ou espádua, permitindo a união de cada membro superior ao tronco. É classificado como osso plano(chato) e tem uma parte translúcida

[23] DONOSO, Denis. Responsabilidade civil extracontratual do condomínio edilício. A responsabilidade por furto ou roubo e por danos causados a terceiros. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 71, 01/12/2009 [Internet].
Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6962. Acesso em 08/08/2011.

[24] REsp nº 268.669. Min. Rel. Ruy Rosado de Aguiar. DJ 01.10.2010.

[25] SILVA, Paulo Cesar Gomes. Condomínio Edilício e suas caracteristicas frente ao Código Civil Brasileiro. Artigonal. Disponível em http://www.artigonal.com/doutrina-artigos/condominio-edilicio-e-suas-caracteristicas-frente-ao-codigo-civil-brasileiro-2478401.html. Acesso dia 08 de agosto de 2011.

Informações Sobre os Autores

Tônia de Oliveira Barouche

Graduada em Direito pela Universidade Estadual Paulista – UNESP. Advogada. Membro do Núcleo de Pesquisas em Direito Processual Civil Avançado e Comparado –NUPAD – UNESP. Pós Graduanda em Direito Civil/Processo Civil

Diego Antônio Perini Milão

Membro do núcleo de pesquisas em Direito Processual Civil Avançado e Comparado - NUPAD UNESP.